Onzakelijke lening aan BV van kind: schenking?

Vader is enig aandeelhouder van Pa BV. Een zoon van vader heeft alle aandelen in Kind BV. Pa BV verstrekt een niet-direct opeisbare geldlening van 5 miljoen aan Kind BV, tegen een rente van 2%. Het is een onzakelijke geldlening omdat Pa BV een onzakelijk debiteurenrisico loopt. Een onafhankelijke derde zou eenzelfde lening nooit verstrekken aan Kind BV onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Is hier sprake van een schenking en hoe dan?

Over deze kwestie heeft een kennisgroep van de Belastingdienst een standpunt gepubliceerd. In feite zijn er twee vragen:

1. Wie is de schenker en wie is de begiftigde als een onzakelijke lening wordt verstrekt tussen BV’s?
2. Waarmee en wanneer verrijkt de begiftigde in een dergelijk geval?

Antwoorden kennisgroep Belastingdienst

1. Als de lening vanwege de relatie BV-aandeelhouder is verstrekt, is de aandeelhouder van de verstrekkende BV de schenker, vader dus in dit geval.
   Als de bevoordelingsbedoeling is gericht op de natuurlijke persoon en niet op de BV, is de aandeelhouder van de lenende BV de begiftigde, in dit geval de zoon.
2. Als de aandeelhouder van de lenende BV de begiftigde is, de zoon in dit geval, dan verrijkt hij als gevolg van het verstrekken van de onzakelijke lening met de waardestijging van zijn aandelen Kind BV. Deze verrijking vindt plaats ten tijde van de verstrekking van de lening.

Onderbouwing

Gift
Onder schenking voor de schenkbelasting wordt  verstaan “iedere handeling die er toe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt”. Voor een gift is nodig dat aan deze vereisten is voldaan, te weten verarming van de schenker en verrijking van de begiftigde, als gevolg van een handeling met een bevoordelingsbewustheid en een bevoordelingswil van de schenker. Deze vereisten zijn cumulatief. In dit geval is de handeling de opdracht van vader aan Pa BV tot het verstrekken van een (onzakelijke) lening aan Kind BV.

Onzakelijke lening
Een onzakelijke lening is civielrechtelijk een lening, aangezien sprake is van een terugbetalingsverplichting. Fiscaal wordt deze kwalificatie gevolgd, dus een onzakelijke lening blijft fiscaal ook een lening. Dat er een voordeel ligt besloten in de per definitie te lage rente van de verstrekte onzakelijke lening, is onbetwist. Er is immers een vergoeding afgesproken waartegen op de reguliere kapitaalmarkt niemand de lening wil verstrekken.

Schenker en begiftigde
Voor de schenkbelasting is van belang wie de schenker en de begiftigde zijn. Als de onzakelijke lening door een BV is verstrekt, is het de vraag of de vennootschap of de aandeelhouder van de vennootschap de schenker is.

Op grond van eerdere rechtspraak verstrekt in dit geval de natuurlijke persoon (vader) de gift. De schenker is dus vader, die ―uit betrokkenheid met zijn zoon ― door Pa BV een onzakelijke lening laat verstrekken aan Kind BV. De lijn van deze rechtspraak doortrekkende, vindt de aanvaarding van het in de lening besloten voordeel eveneens plaats op grond van de relatie tussen de aandeelhouder van de betrokken bv’s. De lening aan Kind BV wordt immers enkel verstrekt, omdat de zoon aandeelhouder van deze BV is. Kortom: er is een gift van een natuurlijke persoon aan een natuurlijke persoon, waarbij vader de schenker en de zoon de begiftigde is.

Vrijgevigheid
Voor een gift is nodig dat de lening (vanuit de geldverstrekker bezien) is aangegaan met een bevoordelingsbedoeling, inhoudende een bevoordelingsbewustheid en een bevoordelingswil. De schenker weet dat op zijn instigatie een lening onder gunstige condities is verstrekt, waartegen de geldlener nergens anders geld kan lenen. Door het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico is de schenker zich van de bevoordeling bewust. Aan de bevoordelingswil is voldaan als de schenker specifiek de begiftigde wil verrijken. Hiervan is sprake aangezien de schenker de onzakelijke lening niet met een willekeurige derde zou sluiten.

De bevoordeling
Hiervoor is op basis van eerdere rechtspraak geconcludeerd dat de bevoordelingsbedoeling en dus de gift wordt bezien op het niveau van de aandeelhouders/natuurlijke personen. De verstrekte onzakelijke lening heeft een lagere waarde dan het nominale bedrag van de uitgeleende geldsom. Door het verstrekken van de onzakelijk lening is dan ook de waarde van de aandelen van de schenker gedaald. Daardoor is de schenker verarmd.

De schenkbelasting is een verkrijgingsbelasting. Daarom wordt in de heffing betrokken hetgeen krachtens schenking door de begiftigde wordt verkregen. De geldlenende bv (Kind BV) kon een lening afsluiten, die door een derde niet (onder dezelfde condities) zou zijn verstrekt. De onder onzakelijk gunstige voorwaarden afgesloten lening, leidt tot een waardestijging van de aandelen Kind BV. Daarmee verrijkt de zoon.

Samenvattend
Als de gelduitlenende en de geldlenende partij BV’s zijn en het verstrekken van de lening wordt ingegeven door de wil en beslissingsmacht van de aandeelhouder van de gelduitlenende BV en gericht is op de persoon van de aandeelhouder van de geldlenende BV, dan vindt de gift tussen die aandeelhouders plaats. Van vrijgevigheid is sprake als de geldverstrekker zich bewust is van het in de gunstige condities liggende voordeel en hij de wil heeft om de specifieke begiftigde te verrijken. Bij een onzakelijke lening verarmt de aandeelhouder van de gelduitlenende BV, omdat de waarde van zijn aandelen door de verstrekte onzakelijke lening is gedaald. In de heffing van schenkbelasting wordt betrokken hetgeen de begiftigde verkrijgt. Dat is de waardestijging van de aandelen van de geldlenende bv als gevolg van de onzakelijke lening.

Let op: Dit standpunt maakt duidelijk dat de belastingdienst transacties en leningen tussen BV’s van ouders en kinderen toetst op zakelijkheid en als daar aanleiding toe is een aanslag schenkbelasting kan opleggen. Uiteraard houden we hier in onze advisering rekening mee.